A subrogación no ámbito laboral é todo o relativo ao mantemento dos dereitos dos traballadores (antigüidade, salarios, condicións máis beneficiosas, etc.) en caso dunha sucesión na contrata. No caso dunha licitación pública, por exemplo, a nova adxudicataria do servizo ou a empresa entrante (entre o sector privado) teñen, como mínimo, que manter os dereitos laborais daqueles.

A empresa cesante “traspasa” eses traballadores á empresa entrante co cal esta última terá que soportar de entrada un maior custo. A maioría dos traballadores arrastran xa unha antigüidade, o que ten efectos fundamentalmente sobre posibles indemnizacións por despedimento, por modificacións substanciais das condicións de traballo, a efectos salariais –pluses de antigüidade…– Sen contar ademais que estes empregados poden incorporarse xa con melloras recoñecidas como por exemplo: o uso do vehículo de empresas, o pago de determinadas dietas, plus de transporte, quilometraxe… ou calquera outro concepto que podamos imaxinarnos dentro do ámbito laboral como podería ser o recoñecemento dun número de horas sindicais por riba do estipulado legalmente, mesmo pode chegar a determinar prioridades en casos de despedimentos colectivos.

A empresa cesante na práctica, se é aguda, mesmo “cargará” no posible estas obrigas para que a nova empresa teña a maior repercusión económica negativa. Falamos dun mercado moi competitivo onde habitualmente a empresa que presente un orzamento máis económico leva o gato á auga, e para rebaixar ese orzamento convén ter uns custos laborais o máis baixos posibles para non ter que rascar no beneficio empresarial. Creo que estas cuestións son obvias.

Desde o punto de vista empresarial, a subrogación é o que se coñece como un “bo marrón”.

A estas causas, chamémoslle obxectivas, que incumben ao tema económico, súmanselle as cuestións organizativas: respectar os cuadrantes, turnicidades, períodos vacacionais consolidados… e as persoais: ter que subrogar ao persoal. Isto, por unha banda impídeche que poidas contratar ás persoas que ti elixas e, doutra banda, impídeche aproveitar un período mínimo de proba para ver se eses traballadores se axeitan á túa forma de traballar. Que fas cun traballador que non che gusta como traballa, pola causa que sexa, pero que sabes que un despedimento, no caso que se declare improcedente, vaiche custar 10.000 euros? Desde o punto de vista empresarial, a subrogación é o que se coñece como un “bo marrón”.

A OBRIGA DE SUBROGAR

A obrigación de subrogar vén determinada por dúas vías:

1- Polo réxime subrogatorio común que é o establecido no artigo 44 do Estatuto dos Traballadores e ocorre cando hai unha sucesión de empresa.  Isto prodúcese cando a transmisión afecta a unha entidade económica que manteña a súa identidade, o que inclúe os supostos nos que hai unha transmisión de medios materiais ou infraestrutura produtiva pero tamén cando hai unha asunción dunha parte cuantitativa ou cualitativamente relevante do persoal. Hai unha extensa xurisprudencia do noso Tribunal Supremo que espreme toda a casuística a esta cuestión non menor e fonte da maioría dos procedementos xudiciais.

2- Polos convenios colectivos que, na maioría no sector servizos, regulan a obriga da nova empresa de subrogar aos traballadores. Os convenios colectivos poden mellorar o disposto na Lei mais non poden empeorala ou preterila.

Deste xeito, escapar a estas previsións legais e convencionais non é para nada doado e tentar libralas requiren dun bo profesional, “que habelos hainos”.

Que ocorre cando estamos ante unha licitación pública que non incorpora nos pregos do concurso o persoal para subrogar?

O artigo 130 da Lei de Contratos do Sector Público dinos que cando unha norma legal, un convenio colectivo ou un acordo de negociación colectiva de eficacia xeral, impoña ao adxudicatario a obrigación de subrogarse como empregador en determinadas relacións laborais, os servizos dependentes do órgano de contratación deberán facilitar aos licitadores, no propio prego, a información sobre as condicións dos contratos dos traballadores aos que afecte a subrogación que resulte necesaria para permitir unha exacta avaliación dos custos laborais que implicará tal medida.

O feito de que aparezan ou non os traballadores nos pregos determina a obrigación ou non de subrogar para a nova adxudicataria? A contestación é ‘Non’. Non son os pregos os que ordenan, ordenan a lei e os convenios colectivos.

Para estes efectos pode sinalarse que o ente público ten unha mera obrigación formal, actúa como intermediario entre a empresa cesante e a nova adxudicataria para ese “tráfico” de información entre a primeira e a segunda. Non ten responsabilidade no sentido de que a nova empresa non pode reclamarlle á Administración por este tipo de incumprimentos para o caso de que por exemplo exista persoal a subrogar e non se incorpore nos pregos. A entidade pública cumpre con requirirlle a información á cesante e transmitir esa información á entrante, pero non responde nin por eventuais falsidades, información incompleta, etc. Non ten unha obrigación “fiscalizante” sobre esta cuestión. Non o digo eu, dio a Xunta Consultiva de Contratación Pública do Estado, ao fío da consulta que lle fixo á Secretaría de Estado da Seguridade Social sobre a interpretación do artigo 130 da LCSP (consulta aquí).

Non son os pregos os que ordenan, ordenan a lei e os convenios colectivos

O que teñen que facer as licitadoras é impugnar os pregos se consideran que non cumpren coa normativa, como podería ser se hai un incumprimento do artigo 130 da LCSP.

Por tanto, nin a inclusión nos pregos determina a posible subrogación do persoal cando só se fai a efectos informativos, en cumprimento do sinalado artigo 130, nin a omisión nos pregos determinan a non subrogación do persoal. Así que, olliño.